Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln und Medizinprodukten

Bei Arzneimitteln und Medizinprodukten hat der Markeninhaber ein besonderes Interesse daran, dass die Herkunftsgarantie seiner Marke nicht beeinträchtigt wird (BGH, Beschl. v. 06. 10. 2016 – I ZR 165/15 – Debrisoft). Anderseits müssen Arzneimittel, wenn sie aus dem Ausland importiert werden, oft umverpackt und neu etikettiert werden. Beispielsweise muss ein Beipackzettel in deutscher Sprache beigelegt, das Sicherheitsmerkmal auf der Verpackung und eine Pharmazentralnummer (PZN) aufgebracht werden, die den "pharmazeutischen Unternehmer" identifiziert. Deshalb stellt nicht jedes Umpacken eine Markenrechtsverletzung dar. Ein Markeninhaber kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH gegen einen Weitervertrieb eines parallelimportierten Arzneimittels dann nicht wehren, wenn er es umgepackt hat und die Marke wieder aufgebracht hat und weitere Voraussetzungen vorliegen.

Markenrechtlich relevantes "Umpacken"

Eine Markenrechtsverletzung setzt daher zunächst voraus, dass überhaupt ein relevantes Umpacken vorliegt Ein Umpacken umfasst zwar auch die Neuetikettierung (EuGH, Urteil vom 26. 4. 2007 - C-348/04 Boehringer Ingelheim/Swingward Ltd). Ein Umpacken setzt aber voraus, dass die Verpackung verändert wird, wobei das Anbringen eines kleinen Aufklebers mit Kontaktdaten des Parallelimporteurs, Strichcode und Pharmazentralnummer auf einem unbedruckten Teil der ungeöffneten Verpackung noch kein Umpacken ist (EuGH, Urteil v. 17.5.2018 – C-642/16 Junek/Lohmann & Rauscher). Auch wenn durch einen Aufkleber der Parallelimporteurs der Barcode und die Pharmazentralnummer des Herstel-lers überklebt wird, ist dies noch kein Umpacken. Denn die Pharmazentralnummer stellt – anders als die Marke – nicht die Herkunft der Ware sicher, sondern dient dazu, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren und die vereinfachte Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen zu ermöglichen (BGH, Urteil v. 11.10.2018 – I ZR 259/15 – Curapor; BGH Urt. v. 11.10.2018 – I ZR 178/15 - Gazin).

Umpacken unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt

Auch wenn ein markenrechtlich relevantes Umpacken vorliegt, ist ein Umpacken dennoch erlaubt, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen (EuGH, Urteil vom 11.07.1996 - verb. Rs. C–427/93, C–429/93 u. C–436/93 - Bristol-Myers Squibb):

• Die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber trägt zu einer künstlichen Ab-schottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten bei. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, dass der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann;
• das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
• auf der neuen Verpackung klar angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist;
• das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht ist, dass dadurch der Ruf der Marke und ih-res Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein;
• der Importeur den Markeninhaber vorab vom geplanten Angebot des umgepackten Arzneimit-tels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware liefert.

Ein Markeninhaber kann sich auch dann nicht gegen das Umpacken der Ware wehren, wenn Packungen der Größe, die er in dem Vertragsstaat des EWR-Abkommens in dem der Importeur die Ware gekauft hat, verwendet, im Einfuhrstaat insbesondere deshalb nicht vertrieben werden können, weil dort nur Packungen einer bestimmten Größe zulässig sind oder eine entsprechende nationale Praxis besteht, weil Krankenversicherungsvorschriften die Erstattung der Krankheitskosten von der Packungsgröße abhängig machen oder weil feste ärztliche Verschreibungsgewohnheiten bestehen, die unter anderem auf durch Berufsverbände und Krankenversicherungsträger empfohlenen Normgrößen beruhen (EuGH, Urt. v. 10.11.2016 – C-297/15 - Ferring Lægemidler A/S/Orifarm A/S).

Eine Umverpackung parallelimportierter Arzneimittel ist aber dann nicht nötig, wenn lediglich die Verpackung geöffnet, ein deutschsprachiger Beipackzettel eingelegt und die Umverpackung mit einem neuen Sicherheitsmerkmal wieder verschlossen werden kann (OLG Köln v. 5.12.2018 - 6 W 121/18 - 0,75 mg Tablette).